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职场法律知识讲座：劳动法解析 #生活知识# #生活指南# #职场建议# #职场技能提升课程#

1.全日制在校 学生与用人单位之间是否存在劳动关系？

全日制在校学生在用人单位参加教学实习的，双方不存在劳动关系。

在校学生根据《高等学校勤工助学管理办法（2018年修订）》（教财〔2018〕12号）第4条规定利用业余时间在用人单位勤工助学的，双方不存在劳动关系；

在校学生在用人单位以就业为目的工作的，可根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》综合判断双方之间是否存在劳动关系。

相关法规：

1995年劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（309号文）规定，在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。

高等学校学生勤工助学管理办法（2018年修订）第四条 本办法所称勤工助学活动是指学生在学校的组织下利用课余时间，通过劳动取得合法报酬，用于改善学习和生活条件的实践活动。

2.临近转正，用人单位以试用期不能胜任工作为由解除合同怎么办？

在试用期内，除劳动者有劳动合同法第39条、40条第1项、第2项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同，用人单位解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

比如要证明劳动者不符合录用条件、用人单位就必须设置合法、清晰和明示的录用条件以及有效的试用期评估考核，并向劳动者公示，另外，解除决定必须在试用期届满前作出。否则，该解除行为违法。

相关法规：

《劳动法》第39条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用入单位的规章例度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。

《劳动法》第40条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法厦行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

3.公司说三个月试用期结束后才签合同买社会保险，这是合法的吗？

用人单位行为违法。

根据相关法律、法规规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当自用工之日起为劳动者依法办理缴纳社会保险费的相关手续。

所以，为劳动者依法办理交纳社会保险费的相关手续系用人单位的法定义务，不因其他原因而导致免除。如果用人单位以试用期结束后延迟办理缴纳手续、或者以发放社保现金补贴等形式规避办理缴纳社会保险费相关手续的，则劳动者可以向劳动行政部门投诉。

相关法规：

《劳动法》第八十二条

【不订立书面劳动合同的法律责任】用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

《社会保险法》第五十八条

用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。

《社会保险法》第六十三条

用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户；并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。

《劳动法》第七十二条

社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。

《劳动法》第一百条

用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。

4.未订立书面劳动合同二倍工资差额的计算基数应如何认定？

二倍工资差额的计算基数应是劳动者对应月份实际发放工资，不含以下部分：

（一）延长工作时间的工资报酬；

（二）因劳动者工作业绩而随机发放的效益工资、提成等；

（三）支付周期超过一个月的劳动报酬，如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等；

（四）未确定支付周期的劳动报酬，如一次性发放的奖金、津贴、补贴等；

（五）法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。但劳动者正常工作时间的工资低于当地最低工资标准的，以当地最低工资标准为计算基数。

来源：江西省高级人民法院、江西省人力资源和社会保障厅“关于办理劳动争议案件若干问题的解答（试行）”

5.用人单位所在地与劳动合同履行地不同，应向何处申请劳动争议仲裁？

答：《劳动争议调解仲裁法》第二十一条规定，劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。

劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。

双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。

6.和用人单位签了固定期限的劳动合同，但用人单位在合同到期前一天才告诉我不续签，用人单位需要给补偿吗？

对于续签的提前通知时间问题，法律并未给出最确切的提示，但在实务中，在劳动合同期限届满前，一般最好是在合同到期前1个月，HR应在征求主管领导和相关部门意见后，及时作出决定并通知劳动者终止或续签劳动合同。

无论法律、法规或单位规章制度如何规定或规定是否需要提前通知，都应避免在期限届满前1或2天才通知劳动者，造成劳动者缺乏心理准备，进而的引起争议或纠纷。

如果用人单位在劳动合同期满后，既不终止劳动合同，也未与劳动者续签劳动合同，很容易与劳动者形成事实劳动关系，上述情形下，用人单位须按照“未与员工签订书面合同”的情形承担相应法律后果，即超过1个月未续签劳动合同的，用人单位应当自超过1个月的次日起向员工支付二倍工资，超过1年未续签劳动合同的，自1年届满的次日起，视为双方订立了无固定期限劳动合同。

相关规定：

云南省高级人民法院、云南省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要云南省高级人民法院审判委员会2015年第1次会议通过  2015年1月19日。

劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未与劳动者续订书面劳动合同的，二倍工资的起算点为劳动合同期满一个月的次日，截止点为双方订立书面劳动合同的前一日，最长不超过十一个月。劳动者主张确认其与用人单位自劳动合同期满一年的当日起存在无固定期限劳动合同关系的，应予支持。

7.用人单位没有买保险，发生工伤怎么办？

劳动者应当及时依法向社会保险机构申请工伤认定，若伤害被认定为工伤的，由用人单位按照相关规定支付工伤待遇。

相关法条：

《工伤保险条例》第六十二条依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。

8.约定的试用期即将结束，用人单位提出要延长试用期，怎么办？

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，用人单位一旦与劳动者约定了试用期，该试用期不得延长。

相关法条：

《劳动合同法》第19条：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

9.用人单位安排劳动者休息日加班，之后安排了补休，但劳动者拒绝补休，用人单位需要支付加班费吗？

用人单位安排劳动者休息日加班后安排了补休，劳动者拒绝补休并要求用人单位支付加班费的，不予支持。

相关法规：

《工资支付暂行规定》(劳部发(1994)489号)第13条第1款规定：“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：…(二)用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资。”基于上述规定，用人单位安排劳动者在休息日加班后，应当积极安排劳动者补休，安排了补休的，用人单位可免除支付加班费的义务。

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