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#众乐乐娱乐法日历 # 热词：小黄鸭
导语

“门前大桥下，游过一群鸭，快来快来数一数，二四六七八。门前大桥下，游过一群鸭，快来快来数一数，二四六七八。嘎嘎嘎嘎，真呀真多呀，数不清到底多少鸭，”最近就发生了一起“数”不清鸭子的事件，但是又是不是真的“数不清呢”？

B.Duck（小黄鸭）是香港著名产品设计公司Semk Products Ltd （森科产品有限公司） 旗下主力品牌，森科公司共设计了11个这样的原创形象，但是最为著名的是一款小黄鸭。而2017年7月，硬核桃公司在禧冠公司的基础上委托设计师创作出“核桃小鸭”，2019年6月，硬核桃公司更是授权高意美陈公司举办“核桃小鸭主题授权展”。在这种情况下德盈贸易（深圳）有限公司作为“B.Duck”小黄鸭系列美术作品在中国大陆地区的作品许可使用人，认为“核桃小鸭”与“B.Duck”形象相似，构成抄袭行为。并将“核桃小鸭”权利人杭州硬核桃文化策划有限公司起诉至法院。请求法院判令硬核桃公司停止版权侵权、停止相关展览及各类推广活动，并赔偿经济损失50万元。该案经过几轮论战，诉至广东高院并得到判决，不过广东高院并未支持小黄鸭的诉请，法院认为来两者并不存在抄袭。为什么看起来这么相似的两只鸭子，却没得到法院的支持呢？

构成抄袭的标准是什么

认定抄袭的实质标准为“接触+实质性相似”原则。

接触原则不在这里多加赘述，因为对于权利人已发表的作品，无论是否有前员工，通常均可推定“接触”要件成立。而如何判断是实质相近似才是解决问题的关键，目前世界主流有三种方法。

1、普通观众测试法（又叫整体观感法），是指以普通的理性的观众的角度对作品是否构成实质性相似做出判断，比对原则有：(1)只比较两部作品之间的相似之处；(2)只能把作品当做一个整体来感受，而不能把作品分解开来进行比较；(3)运用自己作为一般观察者的眼光独立判断。2、抽象测试法（又称三步法标准），分为抽象、过滤和比较三个步骤，首先利用思想、表达二分法进行层层抽象；其次是将作品中不属于著作权法保护对象的部分（思想、公知领域等）过滤掉；最后将剩余的部分也就是具有独创性的表达部分进行比较，最终确定是否构成实质性相似。3、内外部测试法。内外部测试法即先对作品外观上进行检测，以决定哪些是受著作权法保护的元素，并排除掉不受保护的要素（如思想与单一场景）。运用外部测试时，法院通常考虑作品类型、资料引用、主旨等因素。内部测试具有客观性，是一种文字表达上的比对，即从普通理性观察者的角度出发，以普通观众的感受来判断作品是否实质性相似，需要比对的是作品的整体概念和感觉，该标准一般是由陪审团适用。内外部测试法更像是抽象测试法与整体观感法的结合。

目前我国主要是普通观众测试法和抽象测试法相结合来判断是不是在抄袭，从这个角度来出发，我们可以把两只小黄鸭的设计分为两个内容，第一是拟人化的创作手法，第二个是利用该手法创作的设计细节，首先拟人化创作手法属于思想范畴不能被著作权保护，其次用拟人化创作的动物一般会保留该类动物、事物所固有的特点，而演绎设计其具有显著性的部分。比如上述两个公司设计的鸭子，都会保留鸭子的基本形态，例如体型相对较小，颈短，有鸭蹼，扁扁的嘴的形状。这也就是两者的共性地方，而这里并不能说是抄袭，但是设计该基础的具体表情、某一器官的特殊性、衣着、标志动作等就可能被独创设计。而法院认为两者不相似的原因就在这里，法院认为“核桃小鸭”与“B.Duck（小黄鸭）”除作品使用的颜色相同之外，鸭子的五官、表情、动作、身型均完全不同。

抄袭了一定会被判抄袭吗？

这个答案是否定的，如抄袭与利用著作权作品的思想、意念和观点。一般的说，作者自由利用另一部作品中所反映的主题、题材、观点、思想、等再进行新的创作，在这种情况下我们要记住的是，著作权法只保护思想的表达形式而不保护思想，思想是自由的，所以我们经常会看到有人说自己的文章行文思想理念来源于四大名著。其次抄袭也受合理使用的限制，一般由各国著作权法自行规定其范围。凡超出合理使用范围的，一般构成侵权，但并不一定是抄袭。目前我国法律针对此也有详细的规定。

结语

正如办案法官所说：“保护著作权就是鼓励创作，我们保护各种创新的表达。期待通过划清权利保护的边界，准确把握加强著作权保护与保障社会公众创作自由之间的平衡。鼓励产生更多的优秀作品和精神食粮，以促进文化繁荣和社会进步。”相信该案也能给其他案件带来借鉴之意。

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